Judicialis Rechtsprechung

2. Es verstößt gegen Art. 33 Abs. 2 GG, wenn für das Bewerbungsverfahren Anforderungen aufgestellt werden, die geeignete und befähigte Bewerberinnen und Bewerber ausschließen.

3. Eine Vergabeentscheidung, die sich an anderen als den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien orientiert, kann verfassungsmäßig sein, wenn hierfür Gründe bestehen, die ihrerseits verfassungsrechtlich getragen sind und deshalb wegen ihrer gleichrangigen Geltung eine Einschränkung des Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen können. Von der Exekutive können solche Art. 33 Abs. 2 GG einschränkenden Auswahlkriterien ohne gesetzgeberische Konkretisierung nur dann bei der Stellenbesetzung zugrunde gelegt werden, wenn sie sich im Rahmen der Auflösung der Konkurrenz der unterschiedlichen Verfassungsnormen als einzig mögliche Regelungen ergeben. Ist das nicht der Fall, bedarf es einer gesetzlichen Grundlage, die die Güterabwägung zwischen Art. 33 Abs. 2 GG und den anderen verfassungsrechtlichen Gründen vornimmt.

4. Hiernach bedeutet ein Beschluss der Exekutive, dass aus Gründen der Haushaltslage generell externe Bewerber von den Dienststellen nur dann in das Bewerbungsverfahren einbezogen werden dürfen, wenn dem zuvor von vorgesetzter Stelle zugestimmt worden ist (sogenannter "Einstellungsstopp"), eine Verletzung der Rechte der externen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG.

Urteil Im Namen des Volkes

In dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. Juni 2002

erkennt das Landesarbeitsgericht Hamburg, Dritte Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 14. Juni 2002 durch xxxxxxxxx als Vorsitzende/r d. ehrenamtliche Richter xxxxxxxxx d. ehrenamtliche Richter xxxxxxxxx für Recht:

Tenor:

Auf die Berufung der Verfügungsklägerin wird das Urteil des Arbeitsgericht Hamburg vom 28. März 2002 - 28 Ga 3/02 - abgeändert:

Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es zu unterlassen, die von der Verfügungsbeklagten ausgeschriebene Stelle als Verwaltungsangestellte IuK-Abteilung/Rechnungs- und Beschaffungswesen Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT zu besetzen, so lange nicht eine Neuauswahl unter den Bewerbern/Bewerberinnen unter Einbeziehung der Verfügungsklägerin erfolgt ist.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Verfügungsbeklagte.

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung, durch die die Verfügungsbeklagte verpflichtet werden soll, die Verfügungsklägerin in den Kreis der Bewerber um eine von der Verfügungsbeklagten ausgeschriebene Stelle aufzunehmen.

Die am 20. März 1962 geborene Verfügungsklägerin wurde ab dem 1. August 1980 als Angestellte im öffentlichen Dienst beim ausgebildet. Im Anschluss an ihre Ausbildung war sie bis zum 30. Juni 1991 - zuletzt als Verwaltungsangestellte im Beschaffungswesen - beim tätig.

Ab dem 1. Juli 1991 wechselte die Verfügungsklägerin in den öffentlichen Dienst der Freien und Hansestadt Hamburg und nahm eine Stelle als Beschaffungssachbearbeiterin beim an, die sie bis heute inne hat. Ihr durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt derzeit 2.735,- Euro.

Mit dem Gesetz über die Errichtung der Stiftung vom 29. Mai 2000 ist das mit Wirkung zum 1. Juli 2000 eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts geworden (HmbGVBl. 1, 99). Zu Überleitung und Status des Personals bestimmt § 14 des genannten Gesetzes:

"(1) Mit Errichtung der Stiftung " " ( ) gehen die Arbeitsverhältnisse im die mit dem in der Anlage zu diesem Gesetz bezeichneten Stellen verbunden sind, von der Freien und Hansestadt Hamburg auf die Stiftung über. Gleiches gilt für alle Arbeitsverhältnisse, die mit aus Drittmitteln finanzierten Stellen verbunden sind. Ein Widerspruchsrecht der Arbeitsnehmerinnen und Arbeitnehmer gegen den Übergang der Arbeitsverhältnisse wird ausgeschlossen.

(2) ... . Die Stiftung übernimmt sämtliche Arbeitgeberrechte und -pflichten der Freien- und Hansestadt Hamburg. Sie sorgt dafür, dass die Rechtsstellung der übergeleiteten Beschäftigten und die von ihnen erworbenen Besitzstände infolge der Umwandlung nicht eingeschränkt werden (Bestandssicherungsklausel).

(3) Die Freie und Hansestadt ist verpflichtet, für den Fall der Überführung der Stiftung in eine andere Trägerschaft dafür Sorge zu tragen, dass die Beschäftigten, die zum Stichtag des (3) Übergangs auf die Stiftung im - Hamburg beschäftigt waren, von dem neuen Träger unter Wahrung ihres Besitzstandes übernommen werden. Die Freie und Hansestadt Hamburg ist außerdem verpflichtet, im Falle einer Überführung der Stiftung insgesamt in eine andere Trägerschaft ohne Mehrheitsbeteiligung der Freien und Hansestadt Hamburg, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter auf deren Wunsch unter Wahrung der bei der Stiftung zuletzt erreichten Lohn- und Vergütungsgruppe und Beschäftigungszeit wieder in ihren Diensten zu beschäftigen. Das Gleiche gilt für den Fall der Auflösung der Stiftung und für den Fall der Verkleinerung der Stiftung aufgrund von Entscheidungen der Zuwendungsgeber im Rahmen der Gemeinschaftsfinanzierung "

Am 18. Januar 2002 veröffentlichte das Personalamt der Freien und Hansestadt Stellenausschreibungen für den Bereich der Polizei/Landespolizeiverwaltung. Im Vorspann der Stellenausschreibungen gab das Personalamt u.a. Folgendes "zur Beachtung" (Anlage Ast. 2, Bl. 10 d.A.):

"... .

2. Der Senat hat zur Umsetzung der von ihm beschlossenen Sparmaßnahmen Regeln für die Besetzung freier Stellen aufgestellt. Danach sind freie Stellen vorrangig mit an anderer Stelle freigesetzten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern der hamburgischen Verwaltung sowie mit Ausgebildeten zu besetzen, die nach Abschluss ihrer bei der Freien und Hansestadt Hamburg durchgeführten Ausbildung einen Arbeitsplatz suchen. Für sämtliche Stellenausschreibungen besteht danach der Vorbehalt, dass die genannten Personenkreise gegebenenfalls vor anderen Bewerberinnen und Bewerbern für die Besetzung der jeweiligen Stelle in Betracht gezogen werden müssen "

Ausgeschrieben war u.a. folgende Stelle:

"Die Polizei sucht zum nächstmöglichen Zeitpunkt eine Sachbearbeiterin bzw. einen Sachbearbeiter in der IuK-Abteilung der Polizei Hamburg.

Verwaltungsangestellte oder Verwaltungsangestellter - Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1a BAT" (vgl. Anlage Ast. 2, Bl. 11 d.A.).

Am 12. Februar 2002 fasste der Hamburger Senat "im Zusammenhang mit den Rahmenvorgaben zur Neuausrichtung des Hamburger Haushalts bis 2004" folgenden Beschluss (vgl. Anlage AG 1, Bl. 28 d.A.):

"Bis über die aufgabenkritischen Einsparvorschläge vom Senat bis Mitte Mai 2002 entschieden ist, ... dürfen insbesondere altersbedingt freigewordene Stellen/Planstellen (außerhalb der Schwerpunktbereiche: Polizeivollzugsdienst, Feuerwehr, Gerichte, Lehrpersonal) nur mit Zustimmung des Senats von außerhalb der Hamburger Verwaltung nachbesetzt werden."

Mit Schreiben vom 14. Februar 2002 (Anlage AG 1, Bl. 28 d.A.) bat das Amt für Innere Verwaltung und Planung die Ämter um sofortige Beachtung und strikte Einhaltung des Senatsbeschlusses und wies darauf hin, dass "ab sofort alle freien Beamten-, Angestellten- und Arbeiterstellen nur noch mit Personen besetzt werden dürfen, die bereits bei der FHH beschäftigt sind".

Die Verfügungsklägerin hat sich mit Schreiben vom 17. Februar 2002 unter Beifügung ihrer Bewerbungsunterlagen auf die ausgeschriebene Stelle als Sachbearbeiterin in der IuK-Abteilung der Polizei Hamburg beworben (Anlage Ast. 3, Bl. 13 d. A.). Nach einer Erklärung der Verfügungsklägerin in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht ist Grund für ihre Wegbewerbung vom die Tatsache, dass dort auf Grund einer von ihr erfolgten Information Ermittlungen der Dienststelle für interne Ermittlungen im Zusammenhang mit der Vergabe von Beschaffungsaufträgen durch das stattfinden.

Mit einer behördeninternen e-mail zum Betreff "Einstellungsstopp" teilte Herr , Referat für Personalmanagement der Behörde für Inneres, am 21. Februar 2002, mit (vgl. Anlage Ast. 4, Bl. 15 d.A.):

"Zu der Senatsentscheidung vom 12.02.2002 hat sich die Frage ergeben, wie Bewerbungen von Personen zu behandeln sind, die bei verselbständigten Unternehmen der FHH wie beispielsweise dem umgegangen werden soll.

Nach Rücksprache mit A 10 sind im Sinne des Senatsbeschlusses alle verselbständigten Betriebe, Unternehmen, Stiftungen und Anstalten des öffentlichen Rechts, deren Personalkosten nicht unmittelbar aus dem Hamburger Haushalt finanziert werden, als außerhalb der FHH zu betrachten ."

Als die Verfügungsklägerin sich bei der Verfügungsbeklagten telefonisch nach dem Stand des Bewerbungsverfahrens erkundigte, erhielt sie die Antwort, dass ihre Bewerbung nicht berücksichtigt werden könne, da sie als Mitarbeiterin des aus dem Bewerberkreis ausgeschlossen sei. Zur Erläuterung wurde ihr die e-mail von vom 21. Februar 2002 zur Kenntnis übersandt.

Mit Schreiben ihres späteren Prozessbevollmächtigten vom 8. März 2002 begehrte die Verfügungsklägerin die Aufnahme in den Kreis der Bewerber und Bewerberinnen (Anlage Ast. 5, Bl. 18 d.A.). In zwei Antwortschreiben vom 11. März 2002 und 18. März 2002 (Anlagen Ast. 6, Bl. 20 d.A., und Ast. 7, Bl. 21 d.A.) teilte die Verfügungsbeklagte der Verfügungsklägerin mit, dass das im Sinne des Senatsbeschlusses vom 12. Februar 2002 als außerhalb der Freien und Hansestadt zu betrachten sei und Bewerbungen von verselbstständigten Unternehmen der Freien und Hansestadt zur Zeit nicht berücksichtigt würden. Die Verfügungsbeklagte kündigte jeweils an, dass die Staatsräte über die Problematik entscheiden würden, teilte aber mit, dass eine Entscheidung bisher nicht getroffen sei.

Die Verfügungsklägerin hat die Auffassung vertreten, dass die Verfügungsbeklagte mit der Nichtberücksichtigung der Bewerbung gegen Art. 33 Abs. 2 GG verstoße. Es sei gemäß Art. 33 Abs. 2 GG unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber ausschlössen. Verstieße der öffentliche Arbeitgeber dagegen, so könne der übergangene Bewerber seinen Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren durchsetzen. Das Bewerbungsverfahren sei nach Kenntnis der Verfügungsklägerin noch nicht abgeschlossen.

Die Verfügungsklägerin hat beantragt,

der Antragsgegnerin/Verfügungsbeklagten aufzugeben, die Antragstellerin/Verfügungsklägerin auf Basis ihrer Bewerbung vom 17. Februar 2002 in den Kreis der Bewerber innen respektive Bewerber um die von der Antragsgegnerin/Verfügungsbeklagten ausgeschriebene Stelle als Verwaltungsangestellte IuK-Abteilung/Rechnungs- und Beschaffungswesen Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1a BAT aufzunehmen und über die Bewerbung ausschließlich nach den in Art. 33 II Grundgesetz aufgeführten Kriterien zu entscheiden und die Antragstellerin/Verfügungsklägerin ggf. zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen.

Die Verfügungsbeklagte hat beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, der Senatsbeschluss, vorläufig keine Neueinstellungen vorzunehmen, verstoße nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Zugang zu öffentlichen Ämtern nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung könne nur insoweit bestehen, als öffentliche Ämter zu besetzen seien. Dies sei hier nicht der Fall. Nach dem Willen des Senats solle personellen Erfordernissen derzeit durch interne Personalumschichtungen Rechnung getragen werden. Inwieweit er Neueinstellungen vornehme, unterliegen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit.

Zwar sei das Auswahlverfahren zwischenzeitlich abgeschlossen und eine Bewerberin ausgewählt. Die Einweisung in die betreffende Stelle erfolge allerdings erst nach einer halbjährigen Erprobungsphase.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag der Verfügungsklägerin durch Urteil vom 28. März 2002 zurückgewiesen. Das Arbeitsgericht hat zur Begründung im wesentlichen folgendes ausgeführt: Der Antrag sei zulässig.

Grundsätzlich könne der aus Art. 33 Abs. 2 GG resultierende sogen. Bewerberverfahrensanspruch im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Der von der Verfügungsklägerin gestellte Antrag sei auch bestimmt genug (§ 253 Abs. 2 ZPO). Die Verfügungsklägerin wende sich gegen die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung aus formalen Gründen, nämlich wegen ihres Status als Angestellte des .

Durch den von ihr gestellten Antrag, mit dem sie die Aufnahme in den Kreis der Bewerberinnen und Bewerber begehrt, werde ihr Rechtsschutzziel hinreichend deutlich.

Der Antrag sei jedoch als unbegründet abzuweisen.

Selbst wenn zugunsten der Verfügungsklägerin davon ausgegangen werde, dass das Stellenbesetzungsverfahren noch nicht abgeschlossen ist, könne ein Verfügungsanspruch für den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung nicht bejaht werden.

Eine Verletzung des Bewerberverfahrensanspruchs der Verfügungsklägerin aus § 33 Abs. 2 GG durch die Nichtberücksichtigung ihrer Bewerbung könne nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit festgestellt werden.

Grundsätzlich habe allerdings gemäß Art. 33 Abs. 2 GG jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Als "öffentliches Amt" sei hierbei jede vom öffentlichen Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle zu verstehen (vgl. BAG, Urteil v. 9. November 1994, AP Nr. 33 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Die im vorliegenden Fall ausgeschriebene Stelle eines/einer Verwaltungsangestellten IuK-Abteilung/Rechnungs- und Beschaffungswesen Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1a BAT bei der Landespolizeiverwaltung sei ein "öffentliches Amt" i.S. des Art. 33 Abs. 2 GG. Bei der Stellenbesetzung sei deshalb Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten.

Die abweichende Auffassung der Verfügungsbeklagten, Art. 33 Abs. 2 GG greife nicht ein, da keine Neueinstellung vorgenommen werden solle, gehe fehl. Die durch Art. 33 Abs. GG angeordnete sogen. Bestenauslese greife nicht nur bei Neueinstellungen im öffentlichen Dienst ein, sondern gelte für jede Besetzung einer freien Stelle.

Obwohl Art. 33 Abs. 2 GG eingreife, könne die begehrte einstweilige Verfügung nicht erlassen werden. Zwar habe sich die Verfügungsbeklagte bei ihrer Nichtberücksichtigungsentscheidung nicht auf ein in Art. 33 Abs. 2 GG genanntes Kriterium (Eignung, Befähigung, fachlicher Leistung), sondern auf den aus haushaltspolitischen Gründen getroffenen Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 berufen. Dennoch spreche bei der im einstweiligen Verfügungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung des Sach- und Streitstandes viel dafür, dass die Entscheidung der Verfügungsbeklagten gerechtfertigt ist. Dem öffentlichen Arbeitgeber müsse nämlich das Recht zugebilligt werden, zum Zwecke der Erreichung verfassungsmäßig gebotener Ziele neben den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien andere Gesichtspunkte heranzuziehen (vgl. Maunz/Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 33 Rn. 22). Zu den verfassungsmäßig gebotenen Zielen, durch die abweichende Auswahlkriterien gerechtfertigt werden könnten, gehörten die sparsame Verwendung öffentlicher Mittel und die Haushaltskonsolidierung. Ebenso wie einem privaten Unternehmer müsse dem öffentlichen Arbeitgeber das Recht zugebilligt werden, in wirtschaftlich angespannten Zeiten seine Organisationsgewalt zu nutzen, um die mit frei werdenden Stellen verbundenen Einsparpotentiale zu nutzen. Hierbei könne die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers darin bestehen, eine frei werdende Stelle nicht wieder zu besetzen (vgl. BAG, Urteil v. 9. November 1994, AP Nr. 33 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Zulässig könne in wirtschaftlich angespannten Zeiten aber auch eine haushaltspolitisch motivierte Entscheidung sein, wie sie der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg am 12. Februar 2002 getroffen hat: Der öffentliche Arbeitgeber könne sich in einer haushaltspolitischen Drucksituation dafür entscheiden, frei werdende Stellen zwar erneut zu besetzen, hierbei aber nur Bewerber zu berücksichtigen, die bereits bei ihm beschäftigt sind und aus seinen Haushaltsmitteln bezahlt werden. Diese Vorgehensweise entlaste gleichfalls den Haushalt, da sie dazu führe, dass die Stellenbesetzung eine anderweitige freie Stelle im Bereich des öffentlichen Arbeitgebers zur Folge hat. Die Entgeltzahlungen für diese Stelle spare der Arbeitgeber jedenfalls bis zu deren Neubesetzung ein. Zudem biete die "neue" freie Stelle weitere Einsparpotentiale (Stellenstreichung? Besetzung mit dem Inhaber einer zu streichenden anderweitigen Stelle?). Mit einer solchen Organisationsentscheidungen des öffentlichen Arbeitgebers sei allerdings eine Benachteiligung externer Bewerber und ein Abweichen vom Grundsatz der Bestenauslese verbunden. Diese Beeinträchtigungen seien aber gerechtfertigt, wenn der Organisationsentscheidung eine haushaltspolitische Krisensituation zugrunde liege und der öffentliche Arbeitgeber - etwa durch eine Befristung der Maßnahme und durch die Möglichkeit für Ausnahmeregelungen in Extremfällen - dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung trage. Im vorliegenden Fall gehe die Kammer davon aus, dass die haushaltspolitische Lage der Freien und Hansestadt Hamburg die Entscheidung des Senats vom 12. Februar 2002 rechtfertige. Hierbei sei zu berücksichtigen, dass der Senat die Maßnahme bis zur Entscheidung über die "aufgabenkritischen Einsparvorschläge" befristet habe und zudem die Möglichkeit eröffnet habe, in Ausnahmefällen die Zustimmung des Senats zu einer Besetzung von Stellen mit externen Bewerbern einzuholen. Der Ausschluss der Verfügungsklägerin aus dem Kreis der Bewerber und Bewerberinnen sei auch durch den Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 gedeckt.

Dies gelte, obwohl sie als Angestellte des im öffentlichen Dienst beschäftigt ist. Denn beim handele es sich um ein verselbstständigtes öffentliches Unternehmen. Mit dem Gesetz vom 29.05.2000 sei das in eine rechtsfähige Stiftung öffentlichen Rechts überführt worden. Zwar enthalte der Senatsbeschluss keine Aussage darüber, wie mit Bewerbern von verselbstständigten öffentlichen Rechtsträgern in der Freien und Hansestadt umzugehen ist. Die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Auslegung, nach der solche Bewerber gemäß dem Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 ausgeschlossen sind, begegne Kammer aber keinen Bedenken. Diese Auslegung sei vom Sinn und Zweck des Senatsbeschlusses gedeckt. Ziel des Senatsbeschlusses sei die Haushaltsentlastung. Dieses Ziel könne nur dann erreicht werden, wenn freie Stellen mit internen Bewerbern besetzt werden, die unmittelbar aus dem Haushalt der Freien und Hansestadt finanzierte Stellen inne haben (interne Bewerber im engeren Sinne). Die Stellenbesetzung mit Bewerbern von verselbstständigten öffentlichen Trägern entlaste den Haushalt der Freien und Hansestadt an anderer Stelle nicht.

Auch § 14 des Gesetzes über die Errichtung der Stiftung vom 29.05.2000 verpflichte die Verfügungsbeklagte nicht, die Verfügungsklägerin mit internen Bewerbern im engeren Sinne gleich zu stellen. Wie sich aus § 14 Abs. 3 des Gesetzes ergebe, sei die Verfügungsbeklagte nur dann zur Übernahme von (Arbeitgeber-)Pflichten gegenüber den Beschäftigten des verpflichtet, wenn die Rechtsträgerschaft des wechselt. Hieraus ergebe sich im Umkehrschluss, dass mit der Verselbstständigung des die Verfügungsbeklagte aus der Arbeitgeberstellung entlassen ist und die Beschäftigten des nicht mehr als Bedienstete der Verfügungsbeklagten anzusehen sind.

Die Tatsache, dass die Beschränkung des Bewerberkreises auf interne Bewerber im engeren Sinne in der Stellenausschreibung vom 18. Januar 2002 nicht zum Ausdruck gekommen sei, hindere die Verfügungsbeklagte nicht, den Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 im laufenden Stellenbesetzungsverfahren zur Anwendung zu bringen. Mit einer Stellenausschreibung habe sich der öffentliche Arbeitgeber noch nicht zur Stellenbesetzung verpflichtet. Er könne sich trotz Stellenausschreiung entscheiden, die ausgeschriebene Stelle - etwa aus haushaltspolitischen Gründen - doch nicht zu besetzen. Ebenso könne er sich entscheiden, die Stelle - aus haushaltspolitischen Gründen - nur intern zu besetzen.

Auch aus dem Umstand, dass der Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 externe Bewerber nicht vom Bewerbungsverfahren ausschließe, sondern nur die Besetzung freier Stellen mit externen Bewerbern untersage, könne die Verfügungsklägerin keinen Anspruch ableiten, am Bewerbungsverfahren beteiligt zu werden. Komme die Stellenbesetzung mit der Verfügungsklägerin nicht in Betracht, so sei die Verfügungsbeklagte berechtigt, die Verfügungsklägerin von vornherein aus dem Kreis der Bewerber und Bewerberinnen auszuschließen. Einen Anspruch der Verfügungsklägerin auf Einbeziehung in das Bewerbungsverfahren gebe es nicht. Das Bewerbungsverfahren sei kein Selbstzweck, sondern diene der Besetzung der freien Stelle. Eine Besetzung der hier in Rede stehenden Stelle mit der Klägerin könne aufgrund des Senatsbeschlusses vom 12. Februar 2002 aber nicht erfolgen.

Die Verfügungsklägerin hat gegen das ihr am 15. April 2002 zugestellte Urteil am 6. Mai 2002 Berufung eingelegt und diese an 16. Mai 2002 begründet.

Der Senat der Freien und Hansestadt Hamburg hat in seiner Sitzung vom 06. Juni 2002 die Fortsetzung des seine Februar geltenden Einstellungsstopps für externe Bewerberinnen und Bewerber bis zum 31. Dezember 2002 beschlossen, also die zunächst bis Mai 2002 befristete Regelung, erneut befristet, verlängert. Wegen der Neufassung wird auf die Senatsvorlage vom 03. Juni 2002 (Anlage BG 1, Blatt 84 f. der Akte) und die entsprechende Verfügung des Amtes für innere Verwaltung und Planung vom 05. Juni 2002 (Anlage BG 2, Blatt 86 f. Der Akte) Bezug genommen.

Die Verfügungsklägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor:

Das Arbeitsgericht gehe zutreffend davon aus, dass der Verfügungsklägerin vorliegend ein Bewerberverfahrensanspruch gemäß Artikel 33 Abs. 2 zur Seite steht. Dem Arbeitsgericht könne jedoch nicht in seiner Auffassung gefolgt werden, die Berufungsbeklagte sei berechtigt, die Berufungsklägerin von dem Bewerbungsverfahren deswegen auszunehmen, weil die Berufungsbeklagte den Kreis der Bewerberinnen und Bewerber zulässigerweise auf denjenigen der unmittelbaren Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg habe beschränken dürfen, wie dies im Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 geschehen sei. Artikel 33 Abs. 2 GG enthalte keinen Gesetzesvorbehalt, er könne daher allenfalls von anderen Verfassungsprinzipien durchbrochen werden.

Für den Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Bewerbungsverfahren sei ein sachlich rechtfertigender Grund nicht gegeben. Er sei vielmehr willkürlich. Zum Einen sei darauf hinzuweisen, dass sie zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes über die Errichtung der Stiftung vom 29. Mai 2000 im unmittelbaren Verwaltungsbereich der Freien und Hansestadt Hamburg beschäftigt gewesen sei. Durch das Stiftungsgesetz vom 29. Mai 2000 sei lediglich ein Teil der vormals unmittelbaren Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg als Stiftung öffentlichen Rechts mit Sitz in Hamburg ausgegliedert worden. Der Stiftungsträger sei die Freie und Hansestadt Hamburg. Das Stiftungsvermögen bestehe gemäß § 3 aus den bisher dem zugeordneten Vermögenswerten. Gemäß § 4 gewähre auch die Freie und Hansestadt Hamburg Stiftungsmittel neben den anderen Zuwendungsträgern, die auch vorher schon Zuwendungen an das erbracht hätten. Des Weiteren sei gemäß § 14 des Stiftungsgesetzes vom 29. Mai 2000 ihr bisheriger rechtlicher Status gesichert. Auch wenn formal mit der Stiftung öffentlichen Rechts ein neuer Arbeitgeber durch das Stiftungsgesetz geschaffen worden sei, so handele es sich dennoch um einen Teil der öffentlichen Verwaltung zur Wahrnehmung unmittelbarer öffentlicher Aufgaben. Zwar sei gemäß § 14 Abs. 1 Satz 3 Stiftungsgesetz ein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse ausgeschlossen. Dies hindere aber nicht eine spätere Bewerbung auf ausgeschriebene Planstellen im Bereich der öffentlichen Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg. Der Senatsbeschluss vom 12. Februar 2002 nehme daher willkürlich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ausgegliederter öffentlich-rechtlicher Rechtsträger von dem Bewerberkreis für frei gewordene Planstellen im unmittelbaren Verwaltungsbereich der Freien und Hansestadt Hamburg aus. Die gesetzlich vollzogene Ausgliederung des würde anderenfalls dazu führen, dass der Gewährleistungsbereich des Artikel 33 Abs. 2 GG insoweit leerliefe. Es sei auch unzutreffend, dass bei einer Einbeziehung von beim angestellten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in Bewerbungsverfahren für bei der Freien und Hansestadt Hamburg zu besetzende Stellen der beabsichtigte Einspar- und Konsolidierungseffekt des öffentlichen Haushalts nicht erreicht werden könnte. Sollte sie die von ihr begehrte Stelle erhalten, würde ihre Planstelle bei dem frei werden, so dass sich selbstverständlich auch Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der unmittelbaren Verwaltung der Freien und Hansestadt Hamburg auf diese frei werdende Stelle bewerben könnten.

Nach wie vor sei auch ein Verfügungsgrund gegeben, weil nach den Erklärungen der Verfügungsbeklagten im Hauptsacheverfahren eine Stellenbesetzung mit der bisher vorgesehenen Bewerberin noch nicht erfolgt sei. Ihre Bewerbung um die ausgeschriebene Stelle könnte mithin noch berücksichtigt werden. Sie könne auch nicht auf das Hauptsacheverfahren verwiesen werden, weil ihr Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Bewerbung nur im Wege einer Eilentscheidung durchgesetzt werden könne.

Die Verfügungsklägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Hamburg vom 28. März 2002 - 28 Ga 3/02 - der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung aufzugeben, es zu unterlassen, die von der Verfügungsbeklagten ausgeschriebene Stelle als Verwaltungsangestellte IuK-Abteilung/Rechnungs- und Beschaffungswesen Vergütungsgruppe V c Fallgruppe 1 a BAT zu besetzen, solange nicht eine Neuauswahl unter den Bewerbern/Bewerberinnen unter Einbeziehung der Verfügungsklägerin erfolgt ist.

Die Verfügungsbeklagte beantragt,

die Berufung nach Maßgabe des geänderten Antrages zurückzuweisen.

Die Verfügungsbeklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt insbesondere vor:

Mit Recht habe das Arbeitsgericht die sparsame Verwendung öffentlicher Mittel und die Haushaltskonsolidierung als verfassungsmäßig gebotene Ziele angesehen, die auch im Rahmen von Artikel 33 Abs. 2 GG Berücksichtigung finden dürfen. Ebenso wie die Organisationsentscheidung des öffentlichen Arbeitgebers darin bestehen könne, eine frei werdende Stelle nicht wieder zu besetzen, könne es in wirtschaftlich angespannten Zeiten auch zulässigerweise eine haushaltspolitisch motivierte Entscheidung sein, eine frei werdende Stelle zwar erneut zu besetzen, dieses aber kostenneutral, indem dafür nur Bewerber berücksichtigt werden, die bereits bei ihm beschäftigt sind und aus seinen Haushaltsmitteln bezahlt werden. Die damit verbundene Beeinträchtigung externer Bewerber sei insbesondere dann gerechtfertigt, wenn die Organisationsentscheidung im Rahmen einer haushaltspolitischen Krisensituation erfolge und der öffentliche Arbeitgeber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch eine Befristung der Maßnahme und die Möglichkeit von Ausnahmeregelungen in Extremfällen Rechnung trage, was im vorliegenden Fall geschehen sei. Auch der Umstand, dass die Verfügungsklägerin als Angestellte des im Öffentlichen Dienst beschäftigt sei und das mit Wirkung zum 01. Juli 2000 in eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts umgewandelt worden sei, führe zu keiner anderen Beurteilung. Der Ausschluss der Klägerin vom Bewerbungsverfahren sei entgegen deren Auffassung nicht willkürlich, sondern aus den vom Arbeitsgericht dargelegten Gründen gerechtfertigt. Die Rechtsgrundlage für die Entscheidung, die Klägerin zu dem am 14. Juni 2002 endenden Bewerberverfahren nicht zuzulassen, bestehe auf Grund der Verlängerung des Einstellungsstops für externe Bewerberinnen und Bewerber durch Beschluss des Senats vom 04. Juni 2002 unverändert fort. Bei dem handele es sich nicht um einen Landesbetrieb der Hansestadt im Sinne von § 26 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Landeshaushaltsordnung, sondern um eine selbständige Stiftung öffentlichen Rechts. Daher handele es sich bei der Bewerbung der Verfügungsklägerin um eine sogenannte externe Bewerbung im Sinne des Senatsbeschlusses.

Der zeitweilige Ausschluss von externen Bewerbern auf eine bei der Verfügungsbeklagten zu besetzenden Stelle sei sowohl generell als auch für den Fall von ehemals bei der Freien und Hansestadt Hamburg und nunmehr bei dem Beschäftigten gerechtfertigt.

Zumindest gleichrangig neben dem Verfassungsgrundsatz des Artikel 33 Abs. 2 GG stünden die Verfassungsgebote der Haushaltskonsolidierung und der sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln; auf Artikel 110 ff. GG und Artikel 66 bis Artikel 72 der Hamburger Verfassung in Verbindung mit § 7 Landeshaushaltsordnung (LHO) werde hingewiesen. Die Tatsache, dass die Haushaltslage der Verfügungsbeklagten sehr angespannt ist und dringend erhebliche Sparmaßnahmen erforderlich sind, bedürfe jedenfalls im vorliegenden Eilverfahren keiner weiteren Beweismittel, sondern sei gerichtsbekannt. Folglich habe der Senat auch zu der vorliegend streitbefangenen Maßnahme greifen dürfen, die einerseits sofort haushaltswirksam sei, andererseits aber die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Hansestadt gar nicht und Dritte jedenfalls nicht erheblich beeinträchtige. Die Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2002 und vom 04. Juni 2002 sähen keine betriebsbedingten Kündigungen vor, sondern regelten nur - befristet - Einschränkungen im Neubesetzungsverfahren. Wenn bedacht werde, dass die Möglichkeiten der Haushaltssteuerung durch den Senat (bzw. die Bürgerschaft) eng begrenzt seien, stelle der Weg der befristet eingeschränkten Neubesetzung von Stellen ein vergleichsweise mildes, aber sehr wirksames und erforderliches Mittel zur Konsolidierung des Staatshaushaltes dar. Dieses Prinzip finde seine Entsprechung - bei der Besetzung von Beamtenstellen -in § 50 a Abs. 2 LHO. § 50 a LHO bestimme für den Fall der Beendigung einer Beurlaubung oder Abordnung einer Beamtin oder eines Beamten, dass die Beamtin bzw. der Beamte "entsprechend ihrer bzw. seiner Fachrichtung und ihrer/seiner Stellengruppe in eine freie oder in die nächste frei werdende Planstelle des zuständigen Verwaltungszweiges einzuweisen ist". Auch hier gelte also der Vorrang der Besetzung der Stelle mit dem zuvor beurlaubten oder abgeordneten Beamten vor einem anderweitigen Bewerber. Der Grund dafür liege sowohl in dem berechtigten Interesse des Beamten, als auch in der Ersparnis von Haushaltsmitteln, um nicht den zuvor beurlaubten Beamten trotz fehlender Beschäftigung besolden zu müssen. Im Hinblick auf Angestelltenstellen des Öffentlichen Dienstes sehe die Protokollnotiz Nr. 4 zu Nr. 1 SR 2 y BAT vor, dass "Angestellte, die unter Nr. 1 dieser Sonderregelung fallen, bei der Besetzung von Dauerarbeitsplätzen bevorzugt zu berücksichtigen sind." Der vorliegende streitbefangene Ausschluss aus dem Bewerbungsverfahren stelle nur einen graduellen Unterschied zu diesen Regelungen dar. Es stünden sich zwei Verfassungsprinzipien gegenüber, wobei der Grundsatz der sparsamen Haushaltsführung und der Konsolidierung des Landeshaushalts jedenfalls gleichrangig mit dem aus Artikel 33 Abs. 2 GG bzw. Artikel 59 Hamburger Verfassung abzuleitenden Anspruch der Bewerber ist. In besonders schwierigen Haushaltssituationen müsse jedoch dem Gesamtinteresse gegenüber dem Einzelinteresse der Vorrang gegeben werden, jedenfalls für eine befristete Zeit.

Damit würden auch die berechtigten Belange der Verfügungsklägerin nicht unbillig, geschweige denn willkürlich berührt. Die Stelle bei der Verfügungsbeklagten, auf die sich die Verfügungsklägerin beworben habe, entspreche hinsichtlich der tariflichen Bewertung der Stelle, auf der sie beim beschäftigt wird. Sie erleide also - abgesehen von der fehlenden Teilnahme an der Bewerbung als solche - durch den Ausschluss aus dem Bewerberkreis keine Nachteile.

Es sei nicht zutreffend, dass durch das Stiftungsgesetz "lediglich ein Teil der vormals unmittelbaren Verwaltung als Stiftung öffentlichen Rechts mit Sitz in Hamburg ausgegliedert worden sei". Es handele sich beim um eine selbständige Stiftung öffentlichen Rechts, die Fördermittel von verschiedensten Zuwendungsgebern erhalte, nämlich dem Bund, den Ländern und der Freien und Hansestadt Hamburg. Aus dem Haushalt der Verfügungsbeklagten sei das , insbesondere was die Stellenbesetzung angehe, ausgegliedert worden.

Bei einem Wechsel der Klägerin vom zur Verfügungsbeklagten sei anders als bei einer ausschließlichen Berücksichtigung interner Bewerber nicht gewährleistet, dass der mit dem Senatsbeschluss angestrebte Einspareffekt im Haushalt der Hansestadt eintritt. Weder sei gewährleistet, dass sich auf die Stelle beim Mitarbeiter bewerben, die bisher aus dem Haushalt der Freien und Hansestadt Hamburg finanziert werden, noch dass diese vom eingestellt werden. Auch der Umstand, dass die Hansestadt nach wie vor Zuwendungsgeber für die Stiftung ist, führe nicht zu der von der Verfügungsklägerin gewünschten Beurteilung. Eine frei werdende Stelle im Bereich des , die dort wegen des dort personell wesentlich kleineren Personalkörpers möglicherweise wieder nachbesetzt werden müsste, würde ggf. schon deshalb zu keinerlei Einsparpotential führen. Im Falle ihrer Nichtbesetzung würde eine Entlastung der Hansestadt nur im Rahmen ihres geringen prozessualen Anteils an den Zuwendungen erfolgen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat mit dem in der Berufungsinstanz geänderten Antrag Erfolg.

A.

Die Berufung der Verfügungsklägerin ist gemäß § 64 Abs. 1 und 2 ArbGG an sich statthaft und, weil gemäß §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. 518, 519 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet, auch im Übrigen zulässig.

B.

Die Berufung ist begründet. Für die von der Verfügungsklägerin begehrte einstweilige Verfügung ist sowohl ein Verfügungsanspruch als auch ein Verfügungsgrund gegeben.

I.

Die Verfügungsklägerin hat analog § 1004 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Unterlassung der endgültigen Besetzung der in Rede stehenden Stelle, solange nicht eine Neuauswahl unter den Bewerbern/Bewerberinnen unter Einbeziehung der Verfügungsklägerin erfolgt ist (Verfügungsanspruch), weil der Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Bewerbungsverfahren diese in ihren Rechten aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt.

Im Einzelnen ist hierzu folgendes auszuführen:

1. Artikel 33 Abs. 2 GG eröffnet jedem/jeder Deutschen nach seiner/ihrer Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Daraus ergeben sich subjektive Rechte eines/einer jeden Bewerbers/Bewerberin, ohne dass es auf die Art des zu begründenden Rechtsverhältnisses ankommt. Denn der Begriff des öffentlichen Amtes im Sinne von Artikel 33 Abs. 2 GG ist nach allgemeiner Ansicht "weit" auszulegen. Er umfasst Stellen nichthoheitlichen Aufgaben. Ein öffentliches Amt nehmen auch die auf arbeitsvertraglicher Grundlage im Öffentlichen Dienst Beschäftigten wahr (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2001 - 9 AZR 410/00 - NZA 2002, 271 ff., unter II. 1. der Gründe; von Münch/Kunig, Grundgesetz-Kommentar, 5. Auflage 2001, Artikel 33 Rdn. 20).

2. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, geht der Einwand der Verfügungsbeklagten fehl, Artikel 33 Abs. 2 GG greife vorliegend nicht ein, da keine Neueinstellung in den öffentlichen Dienst vorgenommen werden solle.

Die durch Artikel 33 Abs. 2 GG angeordnete so genannte Bestenauslese gilt nicht nur bei Neueinstellungen im öffentlichen Dienst, sondern für jede Besetzung einer freien Stelle. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber/die Bewerberin um das Amt bereits Bediensteter/Bedienstete des Dienstherrn ist, der das Amt zu vergeben hat, oder ob es sich um einen außenstehenden Bewerber/eine außenstehende Bewerberin handelt (BGH, JZ 1996, 147; Bonner Kommentar/Höfling, Kommentar zum Grundgesetz, Rn. 214 zu Artikel 33 Abs. 1 bis 3).

3. Die Verfügungsklägerin hat analog § 1004 Abs. 1 BGB einen Anspruch auf Unterlassung der endgültigen Besetzung der in Rede stehenden Stelle, solange nicht eine Neuauswahl unter den Bewerbern/Bewerberinnen unter Einbeziehung der Verfügungsklägerin erfolgt ist, weil der Ausschluss der Verfügungsklägerin vom Bewerbungsverfahren diese in ihren Rechten aus Artikel 33 Abs. 2 GG verletzt.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Artikel 33 Abs. 2 GG müssen unter Verstoß gegen die Grundsätze der Bestenauslese abgelehnte Bewerber/innen grundsätzlich die Möglichkeit haben, vor Gericht die Beachtung ihres Rechts effektiv durchzusetzen (vgl. Bundesverfassungsgericht, 20. März 1952 - 1 BvR 267/51 - BVerfGG 1, 167, 184; 19. September 1989 - 2 BvR 1576/88 - NJW 1990 501).

Den Anspruch der Bewerber/innen, bei einer Bewerbung ausschließlich nach den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Merkmalen beurteilt zu werden, muss der öffentliche Dienstherr bereits bei der Festlegung der konkreten Anforderungen beachten, die er für das Bewerbungsverfahren aufstellt. Danach ist es unzulässig, Anforderungen aufzustellen, die geeignete und befähigte Bewerber/innen ausschließen. Verstößt der öffentliche Arbeitgeber dagegen, so können übergangene Bewerber/innen ihren Anspruch auf Beteiligung am Auswahlverfahren durchsetzen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18. September 2001 - 9 AZR 410/00 - NZA 2002, 273 ff, unter II. 1. der Gründe).

Zur Gewährleistung eines effektiven Schutzes der Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG gehört auch, dass benachteiligte Bewerber/innen zur Abwehr einer drohenden Vergabe des Amtes an einen Konkurrenten/eine Konkurrentin analog § 1004 Abs. 1 BGB auf Unterlassung klagen können (Stefan Seitz, die arbeitsrechtliche Konkurrentenklage, 1995, S. 37 ff.). Denn ein öffentlicher Dienstherr, der das Recht auf gleichen Zugang zum Amt verletzt oder zu verletzen droht, ist wie ein Störer im Sinne von § 1004 Abs. 1 BGB zu behandeln. Das folgt aus der Anwendung des in § 1004 Abs. 1 BGB geregelten Abwehranspruchs des Eigentümers auf alle Fälle rechtswidriger Beeinträchtigung (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 22. Juni 1999 - 9 AZR 541/98 -Artikel 33 GG Nr. 21, unter 1. 2. a der Gründe; grundlegend BGH, 26. Oktober 1951 - I ZR 8/51 - BGH Z 3, 270, 276 ff.).

b) Der durch den Senat der Freien und Hansestadt Hamburg am 12. Februar 2002 beschlossene und durch Beschluss vom 04. Juni 2002 verlängerte "Einstellungsstopp" für externe Bewerberinnen und Bewerber ist mit Artikel 33 Abs. 2 GG nicht vereinbar. Er verletzt die externe Bewerberinnen und Bewerber in den ihnen zur Gewährleistung ihrer Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG zustehenden Bewerbungsverfahrensansprüchen und löst damit für diese den dargelegten Abwehranspruch aus.

aa) Im Grundsatz qualifiziert jede Abweichung von der abschließend-exklusiv vorgegebenen Maßstabstrias der Verfassungsbestimmung des Art. 33 Abs. 2 GG die Vergabe eines öffentlichen Amtes als Beeinträchtigung der (subjektivrechtlichen) Zugangsgleichheit und Durchbrechung des (objektiv-rechtlichen) Leistungsgrundsatzes gleichermaßen (Bonner Kommentar/Höfling, a. a. O., Rdnr. 215).

Keine Durchbrechungen des Verfassungsgebots des Artikel 33 Abs. 2 GG stellen allerdings Auswahlentscheidungen dar, die bei festgestelltem Gleichstand der Eignung auf andere zulässige Kriterien zurückgreifen. Konstellationen dieser Art können als "unechte Konkurrenzen" bezeichnet werden. Sie liegen jenseits des Leistungsprinzips, das bereits beachtet worden ist, aber zu keiner Lösung geführt hat. Wenn und soweit nicht andere Verfassungsbestimmungen - etwa Artikel 33 Abs. 3 GG oder Artikel 3 Abs. 3 GG - spezifische Auswahlaspekte analysieren, kann die zur Personalentscheidung berufene Behörde nunmehr auf andere Merkmale zurückgreifen, die sich allerdings als sachliche Erwägungen erweisen müssen (Bonner Kommentar/Höfling, Stand August 1998, Artikel 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 220 m. w. N.).

Es wäre deshalb keine Durchbrechung des Verfassungsgebots des Artikel 33 Abs. 2 GG, wenn die Verfügungsbeklagte bei festgestelltem Gleichstand der Eignung internen Bewerbern bzw. Bewerberinnen den Vorrang vor externen Bewerbern/Bewerberinnen einräumt, um Spielräume für einen Abbau der Personalkosten im Haushalt zu gewinnen. Durch die vorliegend streitbefangenen Senatsbeschlüsse werden externe Bewerbern/Bewerberinnen von den Bewerbungsverfahren aber selbst dann ausgeschlossen, wenn das öffentliche Amt nach den Grundsätzen der Bestenauslese des Artikel 33 Abs. 2 GG an sie vergeben werden müsste. Der Ausschlusses der externen Bewerbern/innen nach Maßgabe der Senatsbeschlüsse von den Bewerbungsverfahren bedeuteten damit einen Eingriff in deren Rechte aus Art. 33 Abs. 2 GG.

bb) Die Verfügungsbeklagte kann sich zur Rechtfertigung des Ausschlusses externer Bewerber/innen von der Besetzung öffentliche Ämtern nach Maßgabe der Senatsbeschlüsse vom 12. Februar und 04. Juni 2001 und damit nur Rechtfertigung des Ausschlusses der Verfügungsklägerin von dem Bewerbungsverfahren für die in Rede stehenden Stelle nicht mit Erfolg darauf berufen, dem öffentlichen Arbeitgeber stehe das Recht zu, zum Zwecke der Erreichung verfassungsmäßig gebotener Ziele neben den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien auch andere Gesichtspunkte heranzuziehen zu können, ein solches verfassungsrechtlich gebotenes Ziel sei vorliegend die Gewährleistung eines verfassungskonformen Haushalts der Freien und Hansestadt Hamburg.

aaa) Allerdings kann auch eine Entscheidung über die Besetzung eines öffentlichen Amtes, die von den Kriterien des Artikel 33 Abs. 2 GG abweicht, die also bei "echter Bewerberkonkurrenz" bestimmten Bewerbern/Bewerberinnen den Vorzug gibt, ohne dass hierfür im Blick auf das konkret zu vergebende Amt Eignungs-, Befähigungs- oder Leistungsgesichtspunkte ins Feld geführt werden können, verfassungskonform sein. Artikel 33 Abs. 2 GG kennt zwar keinen Gesetzesvorbehalt oder Regelungsvorbehalt. Eine Vergabeentscheidung, die sich an anderen als den in Artikel 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien orientiert, kann dennoch verfassungsmäßig sein, wenn hierfür Gründe bestehen, die ihrerseits verfassungsrechtlich getragen sind und deshalb wegen ihrer gleichrangigen Geltung eine Einschränkung von Art. 33 Abs. 2 GG rechtfertigen können. Wegen des fehlenden Gesetzesvorbehalts in Artikel 33 Abs. 2 GG ist eine Durchbrechung des verfassungsrechtlich gewährleisteten Leistungsprinzips aber auch nur unter dieser Voraussetzung zulässig (Bonner Kommentar/Höfling, a.a.O., Rn. 227; von Münch/Kunik, Grundgesetzkommentar, 5. Auflage 2001, Artikel 33 Rn. 30; LAG Niedersachsen, NVwZ-RR 1995, 584, 585).

Als derartige verfassungsrechtliche Gründe kommen z.B. das Gebot der Herstellung einer Chancengleichheit von Männern und Frauen in Betracht oder auch das Sozialstaatsgebot des Artikel 20 Abs. 1. So hat das Sozialstaatsgebot z.B. in diesem Zusammenhang zunächst bei der Kriegsfolgenbewältigung eine Rolle gespielt, ebenso später zur Verbesserung der beruflichen Chancen für Behinderte, für Wehr- und Ersatzdienstpflichtige, für Angehörige des Grenzschutzes, also insgesamt für Personenkreise, die sich aus objektiven Gründen in faktischer Chancenungleichheit befinden, sei es aus natürlichen Gründen, sei es wegen ihnen abgeforderter oder von ihnen freiwillig erbrachter Leistungen im Dienst der Allgemeinheit mit Berufschancen mindernden Konsequenzen (vgl. hierzu z.B. Münch/Kunik, a.a.O., Rn. 30, m. w. N.).

Entsprechend kann es auch zulässig sein, externe Bewerber/innen vom Bewerbungsverfahren generell auszuschließen, weil die Stellen ausschließlich mit bereits aus dem Haushalt finanzierten internen Bewerbern/Bewerberinnen besetzt werden sollen, wenn uns soweit dies durch das Ziel der Gewährleistung eines verfassungskonformen Haushalts legitimiert ist.

Solche den verfassungsrechtlichen Leistungsgrundsatz einschränkende Auswahlkriterien können aber von der Exekutive ohne eine gesetzgeberische Konkretisierung nur dann bei der Stellenbesetzung zu Grunde gelegt werden, wenn sie sich im Rahmen der Auflösung der Konkurrenz der unterschiedlichen Verfassungsnormen als einzig mögliche Regelung ergeben. Denn eine Verkürzung des verfassungsrechtlichen Leistungsprinzips stellt sich aus der Sicht der mit dieser Begründung übergangenen Bewerber/innen als "wesentliche" Grundrechtsminderung dar (von Münch/Kunik, a.a.O., Rn. 31, m. w. N.).

Entsprechend hat das Bundesverfassungsgericht in einem Beschluss vom 02. April 1996 - 2 BvR 169/93 - NVwZ 1997, 54 f.) entschieden, dass der öffentliche Arbeitgeber nicht berechtigt ist, infolge einer Schwangerschaft und Mutterschaft dadurch eingetretenen Nachteile, dass eine Bewerbung erst später erfolgt und die Bewerberin deshalb mit besser qualifizierten Konkurrenten zusammentrifft, allein auf der Grundlage des Schutzgebots des Artikel 6 Abs. 4 GG auszugleichen. Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu ausgeführt, dem Gesetzgeber stehe im Rahmen des Verfassungsauftrages des Artikel 6 Abs. 4 GG ein Gestaltungsspielraum zu, in welchem Umfang und mit welchen Mitteln er berufliche Nachteile der genannten Art ausgleicht. Der Verfassungsauftrag aus Artikel 6 Abs. 1 und 4 GG stelle dem Staat eine Aufgabe, sage aber nichts darüber, wie diese Aufgabe im Einzelnen zu verwirklichen ist. Dem Gesetzgeber obliege es mithin, die Güterabwägung zwischen den sozialen Belangen, die er im Rahmen seiner verfassungsrechtlichen Schutzpflichten zu wahren hat, und dem verfassungsrechtlich verbindlich und vorbehaltlos vorgeschriebenen Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG vorzunehmen und einen schonenden Ausgleich zwischen den verschiedenen Verfassungsprinzipien zu finden. Er habe dabei die Interessen beruflich benachteiligter Mütter und das Interesse der Bürger und des Gemeinwesens an einem leistungsfähigen Öffentlichen Dienst sowie die Interessen der nicht zum Zuge kommenden Bewerber/innen miteinander abzuwägen. Die Beurteilung, in welcher Weise und in welchem Umfang der Leistungsgrundsatz Modifikationen und Durchbrechungen aus sozialen Gesichtspunkten erfahren kann, ohne die Leistungsfähigkeit des Öffentlichen Dienstes ernsthaft zu gefährden, sei grundsätzlich eine Aufgabe des Gesetzgebers. Ihm obliege es, den Rahmen des "rechtlich und tatsächlich Möglichen und Verantwortbaren" (vgl. Bundesverfassungsgericht NJW 1993, 1751) auszufüllen. Insoweit würden die gleichen Grundsätze gelten wie für das Sozialstaatsprinzip als Grundlage für die Einschränkung von Artikel 33 Abs. 2 GG, das wegen seiner Offenheit ebenfalls nicht geeignet sei, Grundrechte ohne nähere Konkretisierung durch den Gesetzgeber, also unmittelbar, zu beschränken (vgl. Bundesverfassungsgericht NJW 1982, 1447).

bbb) Nach Maßgabe dieser Grundsätze kann sich die Verfügungsbeklagte zur Rechtfertigung des Ausschlusses externer Bewerber/innen und damit auch der Verfügungsklägerin von Stellenbesetzungsverfahren nach Maßgabe der Senatsbeschlüsse nicht unmittelbar auf verfassungsrechtliche Vorgaben für die Haushaltsaufstellung berufen. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine Sachlage gegeben ist, bei der die Verfügungsbeklagte nach den dargelegten Grundsätzen berechtigt wäre, ohne eine von der Bürgerschaft beschlossene gesetzliche Regelung externe Bewerbe/innen von den Stellenbesetzungsverfahren auszuschließen.

Dies würde, wie im Einzelnen ausgeführt worden ist, voraussetzen, dass eine solche Regelung die einzig mögliche Vorgehensweise zur Auflösung der Konkurrenz zwischen den Bindungen der Verfügungsbeklagten aus Artikel 33 Abs. 2 GG einerseits und den Vorgaben der hamburgischen Verfassung zur Aufstellung des Haushalts andererseits wäre. Entsprechende Tatsachen sind von der Verfügungsbeklagten nicht substantiiert dargelegt geworden.

Insoweit fehlt es zunächst bereits an einer substantiierten Darlegung durch die Verfügungsbeklagte, dass die Aufstellung eines verfassungskonformen Haushalts - etwa im Hinblick auf Art. 109 GG und die auf dieser Grundlage ergangenen Bundesgesetze und auf Art. 72 Abs. 1 der hamburgischen Verfassung - konkret gefährdet ist. Auch wenn die schwierige Haushaltslage der Verfügungsbeklagten gerichtsbekannt ist, gilt dies nicht für konkrete Tatsachen, aus denen sich u. U. eine solche konkrete Gefährdung der Aufstellung eines verfassungskonformen Haushalts ergibt.

Letztlich kommt es für die Entscheidung auf das Fehlen eines entsprechenden substantiierten Tatsachenvortrags der Verfügungsbeklagten zur konkreten Gefährdung der Aufstellung eines verfassungskonformen Haushalts nicht an. Auch wenn man zu Gunsten der Verfügungsbeklagten eine solche Sachlage unterstellt, hat die Beklagte weiter nicht dargelegt, dass der vom Senat beschlossene "Einstellungsstopp" die einzig mögliche Regelung ist, um zu einem Ausgleich zwischen den verfassungsrechtlichen Bindungen aus Artikel 33 Abs. 2 GG einerseits und dem verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Haushaltsaufstellung andererseits zu kommen.

Dies gilt zunächst für die Frage, ob ein "Einstellungstopp" überhaupt zur Gewährleistung einer verfassungskonformen Haushaltsaufstellung notwendig ist. Selbst wenn man aber auch dieses zu Gunsten der Verfügungsbeklagten unterstellt, besteht jedenfalls hinsichtlich des "Wie" eines solchen Ausschlusses von externen Bewerbern/innen bei der Besetzung von Stellen im Öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum. Dies betrifft z.B. die Fragen, für welchen Zeitraum eine entsprechende Regelung gelten soll, ob von ihr alle Stellen erfasst werden sollen, ob die Regelung auch für solche Angestellten des Öffentlichen Dienstes gelten soll, die, wie die Verfügungsklägerin, auf Grund gesetzlicher Regelung bei rechtlich verselbständigten öffentlichen Arbeitgebern beschäftigt werden und erst vor kurzem durch Landesgesetz übergeleitet worden ist, und unter welchen Voraussetzungen Ausnahmen möglich sind.

Im Hinblick auf die wesentliche Grundrechtsminderung, die durch einen Ausschlusses der externen Bewerber von den Bewerbungsverfahren eintritt, kann die Ausfüllung dieses Gestaltungsspielraums aus den dargelegten Gründen nicht der Exekutive überlassen bleiben. Vielmehr obliegt es dem Gesetzgeber und damit vorliegend der Bürgerschaft, die Güterabwägung zwischen den verfassungsrechtlichen Vorgaben für die Haushaltsaufstellung einerseits und dem durch Art. 33 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich verbindlich vorgeschriebenen gleichen Zugang zu allen öffentlichen Ämtern andererseits vorzunehmen und zu einem schonenden Ausgleich der konkurrierenden Verfassungsgrundsätze zu kommen.

Da die Senatsbeschlüsse vom 12. Februar 2001 bzw. vom 04. Juni 2002 ohne eine solche gesetzliche Grundlage erfolgt sind, bedeutet der unter Berufung auf diese Beschlüsse erfolgte Ausschluss der externen Bewerber/innen von der Stellenbesetzung und damit von den vorangehenden Bewerbungsverfahren einen verfassungswidrigen Eingriff in deren Rechte aus Artikel 33 Abs. 2 GG. Die Verfügungsklägerin kann damit verlangen, dass sie am Bewerbungsverfahren beteiligt wird, und zur Sicherung dieses Anspruchs, dass eine vorherige endgültige Besetzung der Stelle unterbleibt.

II.

Für die begehrte entsprechende einstweilige Verfügung ist auch ein Verfügungsgrund gegeben. Denn ohne eine Regelung im einstweiligen Verfügungsverfahren wäre mit einer endgültigen Besetzung der Stelle zu rechnen, mit der Folge, dass das Bewerbungsverfahren abgeschlossen und ein unter Umständen nach dem Leistungsprinzip des Artikel 33 Abs. 2 GG bestehender Anspruch der Klägerin als evtl. Bestgeeignete auf Einstellung nicht mehr durchgesetzt werden könnte (vgl. hierzu Bundesgerichtshof, Urteil vom 06. April 1995 - III ZR 183/94 - JZ 1996, 146 ff.; Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 02. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - EzA Artikel 33 GG Nr. 17).

C.

Nach allem ist auf die Berufung der Verfügungsklägerin das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und nach Maßgabe des von ihr in der Berufungsinstanz geänderten Antrages zu erkennen.

Die Kosten des Rechtsstreits hat gemäß § 91 ZPO die Verfügungsbeklagte zu tragen.

Ende der Entscheidung